文/北京集佳知识产权代理有限公司 邢雨辰

　　2021年3月10日，欧洲专利局扩大申诉委员会（Enlarged Board of Appeal，EBOA）对申诉委员会（Board of Appeal，BOA）于2019年2月22日针对专利申请EP03793825.5申诉（Appeal）一案所提出的三个问题进行了正式答复。至此，一场持续两年多、围绕计算机实施仿真发明专利适格性（patent eligibility）的多方争论在欧洲尘埃落定。虽然此次EBOA所给出的答复不能算是尽善尽美，但其中的诸多观点依然具有极强的可操作性和指导意义。可以预见，此后欧洲专利计算机实施仿真（computer-implemented simulation）主题专利适格性，甚至是所有计算机实施发明（computer-implemented invention）主题的专利适格性，都将有更为明晰的评判标准。

　　一、背景回顾

　　欧洲专利申请EP03793825.5源于国际公开号为WO2014/023347的PCT申请，其名称为“环境中自主实体的运动仿真”（simulation of the movement of an autonomous entity through an environment）。直观来讲，该申请的主要技术方案为：在计算机模拟的环境（比如建筑物）中对行人的运动进行仿真。从该申请进入欧洲一直到提起申诉为止，其独权中的主要步骤可以大致归结为以下流程：1）为行人规划一条临时路线；2）确定该行人的轮廓；3）根据该行人的轮廓和临时路线确定其为了到达预设目的地朝向偏好位置的一步；4）确定偏好位置周围的临近环境并确定其中的障碍物；5）确定行人的私人空间；6）通过判断“一步”路径中障碍物是否侵入私人空间来确定这“一步”是否合适。其中，申请人明确了步骤3）是通过基于速度、反向等参数的“不满意函数”来实现的。简单理解，这个发明方案模拟了类似如下的过程：当行人在大街上行走时，会避开其他的行人或物体来逐步选择通往路线，这种选择不仅涉及最终目的地在哪里，也涉及行人自身的体型和人对“私人领域”的判断。比如，身形较大的人或社交距离较大的人会尽可能选择开阔的路线来避开碰撞，而较瘦小的人就不一定那么挑剔。

　　在审查阶段，这一技术方案所受到的主要质疑来自于其能否通过欧洲专利审查的“两步法”（two-hurdle approach）检验，即：首先判断权利要求的主题是否包含技术性的特征（构成EPC Art.52规定的发明），然后再判断其与现有技术的区别是否能够通过产生技术效果来解决技术问题（满足EPC Art.56的创造性）。此处，传统的两步法认为，只有符合第一步判断的“技术性的特征”才能参与第二步的“技术效果”和“技术问题”的判断。基于这种思路，审查阶段中EPO的审查员指出，计算机仿真过程本身是非技术特征，计算机环境是技术特征，而本申请中的计算机环境本身与现有技术中的计算机环境没有什么区别，所以本申请的权利要求无法通过两步法判断。

　　以上观点看似合理，但BOA之前处理过的两个申诉判例在传统两步法的基础上增加了一些更加灵活的操作。首先是判例T641/00，为了使传统的两步法适应日益增长的计算机实施的发明（computer-implemented invention），BOA在传统的两步之间增加了一个“中间步骤”。即，在第一步技术性特征判断之后，进一步检查“特征是否对发明的技术特性产生了贡献”，凡是符合通过了这一步的特征均可以参与第二步的判断。显然，修正后的两步法判断（也称为COMVIK方法，源于该判例的申请人名称）在第二步中需要额外考虑那些“对发明的技术特性有贡献的非技术特征”。其次是判例T1227/05，该判例涉及一种对电路中1/f噪声的仿真，BOA基于修正之后的两步法认为，虽然该案权利要求中仅描述了在计算机上运行的噪声仿真，但该仿真的目的局限于特定的使用环境（模拟实际电路的噪声），这使得该仿真本身就对发明的技术特性做出了明确的贡献，因此仿真步骤所涉及的特征均可以参与第二步的判断。

　　据此，在EP03793825.5的申诉阶段，申请人所争辩的论点主要集中在两个方面。第一，本案中仿真的方法步骤针对现实中的物理参数（如速度、角度、体积等），因此本质上是技术特征。第二，申请人认为本案适用判例T641/00所提出的COMVIK方法、并与判例T1227/05中的电路仿真的性质类似，所以即便认为仿真的步骤属于非技术特征，这些步骤由于与计算机之间的相互作用至少产生了与硬件互动的技术效果，因此属于对技术特性有贡献的特征，应当参与第二步的创造性判断。而在申诉阶段的口审通知中，BOA认为仿真方法本质上仍然是非技术的，且仿真对技术特性的贡献可能仅在于这些非技术特征与技术特征（即计算机环境）发生互动所产生的技术效果。BOA认为在两种可能的情况下这种技术效果可以被认为是存在的：一种情况是仿真步骤的设计目的与实施该仿真的计算机的内部功能性相关联（比如，该仿真提高了计算机功能或者更适合某种计算机结构）；另一种情况是该技术效果本身即权利要求中计算机仿真的整体目标的一部分（比如，采用计算机仿真的目的即为所声明的技术效果）。BOA指出，申请人所声明的“技术效果”并不符合上述两种情况，并且权利要求中仿真并不是为特定的技术目标所服务的（即与判例T1227/05不同），因此其对技术特性并不会做出任何贡献。

　　从双方的观点中不难看出，申请人和BOA主要的矛盾在于两点。首先，仿真的对象具有技术性（比如该对象是物理量）是否意味着权利要求中的仿真在整体上具备技术特征？其次，如果仿真本身是非技术性的，那么非技术性的仿真与技术性的“计算机环境”相互作用能否被认为是技术效果？

　　更加有趣的是，申请人在收到上述口审通知之后在主请求（main request）之外提出了若干个辅请求（auxiliary request）来向BOA的观点做出一定妥协，其中有两个辅请求格外引人注意。在一个辅请求中，申请人在步骤6）之后增加了步骤7）：将仿真得到的每个行人的运动以一组“位置随时间的变化的快照”的形式显示出来。该步骤似乎意图表明仿真的结果具有较为明确的物理输出结果（一组快照图像），这样仿真与该物理输出结果的“相互作用”可以使其有更充分的理由参与第二步判断。在另一个辅请求中，申请人将独立权利要求的前序修改为“一种建筑物结构的设计方法”，并在步骤1）之前增加了“提供建筑物结构模型”、在步骤6）之后增加了“根据行人的运动更改该建筑物结构模型”的步骤。这样做的目的似乎一方面也是为了增加与技术性特征（实际建筑的结构模型）的相互作用，另一方面为了限定了仿真的目的（设计建筑结构模型），以使得权利要求与判例T1227/05更加贴近。

　　可能是BOA意识到了本案的判决将会对计算机实施的发明，尤其是对计算机实施的仿真（特别是权利要求中计算机环境作为唯一技术特征时）所涉及的专利申请和专利授权产生深远的影响，也可能是BOA内部对关键问题仍具有较大的分歧，BOA并没有急于对此案下结论，而是将其中焦点矛盾总结为三个问题提交到了EBOA，希望EBOA首先对这三个问题进行解答，从而为本案申诉的最终结论提供指导。这三个问题如下：

　　Q1：在创造性评价中，如果权利要求仅表述为计算机实施的对技术性系统或过程的仿真，那么该仿真能否通过产生超出在计算机上实施仿真的技术效果来解决技术问题？

　　Q2：如果对Q1的回答是肯定的，什么才是评价计算机实施的仿真解决技术问题的相关标准？特别的，该仿真至少部分基于被仿真系统或过程内在的技术原则，是否构成（解决技术问题的）充分条件？

　　Q3：如果权利要求将计算机实施的仿真表述为设计过程的一部分，特别是用于验证设计的设计过程的一部分，如何回答以上两个问题？

　　显然，Q1主要针对的是这样一种针对技术性对象的计算机仿真：在权利要求中，唯一的技术特征仅在于硬件实施环境。此时，如果Q1的答案是否定的，申诉中仅涉及仿真本身的主请求是无法获得授权的。Q2更类似于向EBOA寻求一个更加清晰、可操作性的判断法则，同时试图确立一个充分的条件，如果对Q2中后半部分的回答是肯定的，那么相当一部分计算机仿真（只要仿真的对象是技术性的）的主要步骤均可以参与两步法中的第二步判断，这无疑会极大降低该类发明通过创造性判断的难度。Q3主要针对的是申诉中辅请求中与建筑结构模型设计有关的部分。在实际各技术领域中，计算机仿真往往与设计相互依存（比如将仿真用于设计的指导或者验证环节），而由于设计往往会掺杂人类认知等非技术性因素，BOA似乎比较在意“设计”的参与是否会对计算机仿真的技术贡献产生影响。

　　对于以上三个问题，EBOA在过去的两年中面向公众和专业人员收集了大量的意见，最终经过详细的讨论逐一给出解答。本文将主要目的在于对本次解答的重点进行分析和总结，并结合这些内容尽可能系统的梳理目前欧洲专利局对计算机实施发明、特别是计算机实施仿真的审查重点。当前，国内人工智能、大数据、半导体制造等多个蓬勃发展的领域日益依赖于以模型和算法为核心的计算机仿真技术，希望本文的内容能够为相关领域的专利申请人带来一些帮助。

　　二、COMVIK方法

　　首先让我们回到之前提到的COMVIK方法。如之前在背景中描述的，COMVIK方法本质上是修正之后的两步法，包含第一步判断、中间判断和第二步判断。在第一步判断中，首先确定权利要求中是否包含技术性特征。如果不包含技术特征，该权利要求不属于EPC Art.52所规定的法定发明，因此可以直接依据EPC Art.52驳回。如果包含技术特征，可进入中间判断。此时，需要确定每一个特征是否对发明的技术属性产生了贡献。对技术属性不产生的贡献的特征不参与后续的第二步判断。在第二步判断中，所有对发明的技术属性产生贡献的特征将作为一个整体与现有技术进行比较，而后判断其区别于现有技术的部分能否产生技术效果以解决技术问题。如果该判断是否定的，将依据EPC Art.56驳回。如果是肯定的，该权利要求具有创造性。

　　上述过程中有两点需要特别注意。首先，欧洲专利审查制度中，专利适格性的判断是融合创造性判断中的。与美国专利法不同（如35 U.S.C 101中明确限定了可专利的主题是“过程、机器、制造物、物质成分，或其新的、有用的改进”），欧洲专利法没有从正面规定可专利的主题类型，而是在审查中对参与创造性判断的权利要求特征进行了限定。具体的，欧洲专利审查中创造性的本质是“要求提供技术方案以解决技术问题”，在此基础上构成权利要求的特征可分为四类：对该本质有贡献的技术特征、对该本质没有贡献的技术特征、对该本质有技术贡献的非技术特征、以及对该本质没有技术贡献的非技术特征。相应的，在评价创造性时，没有贡献的特征将不予考虑，因此只有上述第一类和第三类特征会参与创造性的判断。其次，创造性的另一个要点在于与现有技术的区别，因此在评价创造性时，与现有技术一致或者相同的特征将不予考虑，只有与现有技术有区别的特征会参与创造性的判断。

　　结合与欧洲专利审查中“问题—解决方案”方法（类似中国审查中创造性判断的三步法），从以上两点似乎可以得出结论：能够参与创造性的特征需要同时满足两个条件，一是对解决技术问题有贡献，二是与区别于现有技术。该特征本身是技术特征还是非技术特征似乎并不重要。但实际上，无论是传统的两步法还是COMVIK方法，其判断法则中的一个重要原则在于：新颖性和创造性仅仅基于技术特征。这意味着非技术特征并不能直接解决技术问题，其解决技术问题的途径一定是通过与技术特征的互动来实现的。如果权利要求中的非技术特征和技术特征之间并没有相互作用，那么这些非技术特征无论如何也不能产生技术贡献（比如，权项中虽然有设备和仿真过程，但该仿真过程与该设备并没有直接关联）。因此，“对解决技术问题有贡献”对技术特征和非技术特征实质上有不同的含义，对技术特征来说，对解决技术问题有贡献是产生直接的、明显的贡献，而对非技术特征来说，对解决技术问题有贡献是间接的、需要以和技术特征的相互作用作为前提。

　　当然，是否与现有技术有区别相对来说是比较容易回答的问题，这与传统的新颖性或者创造性评价方法没有什么显著的不同。但当创造性的评价涉及专利适格性时，以上条件会涉及两个非常重要的问题：第一，如何判断特征是“技术的”还是“非技术的”？第二，如何判断非技术特征与技术特征的相互作用对解决技术问题产生了贡献？

　　三、非技术特征

　　针对技术特征与非技术特征的定义，传统上常被引用的观点之一是德国联邦法院在判决X ZB15/67中给出的定义，即所谓的“技术教导”是指“方法性的利用可控制的自然力量以实现因果性的、可感知的结果”的教导。但是，EBOA在意见中指出，一方面上述定义似乎过于宽泛的包含了EPC Art.52(2)中许多专利适格性的排除事项（比如对信息的呈现、科学发现等等）；另一方面，由于人类的科学技术是在不断发展的，很难给出一个清晰、固定的范围来对“技术的”和“非技术的”特征进行明确的区分。在这一点上，EBOA表示更愿意保持一个“广义的、开放的”态度，比如，将能够用公式描述的过程看做是一个“技术性”的过程。但同时EBOA也明确指出，所有“单独来看属于EPC Art.52(2)中法定排除的类型”的特征都是毫无疑义的非技术特征。比如，人类的认知活动、商业方法等独立看来都是非技术特征。

　　四、对解决技术问题产生贡献

　　在这一问题上，除了表明与“技术性”的主题或者特征相互作用是非技术特征对技术问题产生贡献的必要条件之外，EBOA并没有进一步给出其他易于判断的标准。但是，与一般处理创造性问题的思路相似，EBOA在此强调了“构建技术问题”重要性。即，特定的非技术特征是否对技术问题产生了贡献取决于该技术问题的具体内容。EBOA特别说明了构建一个合适的技术问题并不排除使用非技术领域中的目标（比如更直观的展示信息、更加优化的商业流程），这种目标通常是作为一个必须满足的条件出现的（比如，技术问题是“在直观展示信息的同时……”、“在优化商业流程的同时……”），但实现该目标不会被认为是发明在现有技术的基础上所做出的技术贡献的一部分。

　　EBOA在本次意见中的一个重要观点在于：将计算机实施的仿真视为计算机实施发明的一个特例，因此其在创造性问题上同样适用COMVIK方法。相应的，计算机实施的仿真完全可能对解决问题产生类似的技术贡献。EBOA指出，这种技术贡献是一种“额外的”技术效果，即除了非技术特征与计算本身进行相互作用之外的其他技术效果。EBOA进一步对这些技术效果进行了非穷举式的描述，其包含：非技术特征在物理实体上产生的技术效果（比如改变了物理实体）、需要与物理现实直接关联的物理效果（比如对物理现实的测量）、以及在计算机系统或者网络内部产生的技术效果（比如在特定的计算机结构上能够更好的实施）。当然，既然是非穷举式的描述，就意味着EBOA并没有将所有可能的技术效果限定在这几个类别上。

　　五、计算机实施的仿真

　　对应BOA所提出的三个问题，EBOA在本次答复中讨论的重点集中在计算机实施的仿真上。为了更加清楚的界定所讨论的对象，EBOA首先对相关概念的定义进行了阐述。

　　EBOA认为，仿真即对特定的系统或者过程的模型根据其模型进行近似模仿，仿真的结果是被模仿的系统或者过程的可能行为所涉及的信息。从最宽泛的概念上来说，仿真既可以是物理仿真也可以是数值仿真，前者例如使用电路元件来模拟抽象的数学运算，后者例如使用计算机中的软件来进行的模拟。计算机仿真意味着被模仿的系统或者过程的模型仅存在于计算机中，而计算机能够通过模仿来对该系统或者过程的功能性进行预测。特别的，EBOA对BOA提问中的“权利要求仅表述为仿真”（simulation as such）的发明进行了定义，该类仿真是指权利要求所描述的仿真过程仅包含数值输入与数值输出（无论输入输出是否基于物理参数），与计算机仿真之外的物理现实没有任何相互作用。在背景涉及案件中的主请求中，1）至6）所构成的过程就属于典型的“仅仿真”式的权利要求。

　　计算机仿真的特征主要体现在三个方面：数值模型、公式和算法。其中，数值模型表现为计算机可处理数据，公式用于表示模型行为，算法用来提供表示被仿真的系统或者过程的状态。通常情况下，计算机仿真对解决技术问题所做出的贡献在于提供改良的模型、改良的公式、改良的算法、或者针对特定计算机的更好的使用或者适用方法。以上各种贡献可能是同时存在的，比如，一种改良的模型可能对仿真结果关联的技术效果有直接的技术贡献，也有可能使得发明所涉及的仿真（从计算机内部功能性考虑）更适用于特定的计算机或计算机运行方式。

　　从仿真的定义可以看出，任何一个仿真过程都会有一个对应的被仿真对象（即定义中所提到的系统或者过程）。对于计算机仿真，EBOA特别强调了在判断创造性的诸多问题时需要区分仿真本身和被仿真对象这两个不同的概念。首先，仿真本身虽然不是EPC Art.52(2)中所限定的发明排除主题，同时EPC也不要求专利适格性一定需要关联有形的主题（参考BOA判例T533/09，脉冲序列作为可专利的主题），但仿真本身仍然具有思维属性和数学属性。所以，无论被仿真的对象是不是技术性的，仿真本身都是非技术的。对此，EBOA将仿真本身和被仿真对象之间的关系形象的形容为描绘了森林的画作和真实森林之间的关系，即仿真本身仅是“现实的投影”。相比之下，被仿真对象即现实中的系统或者过程，其既可以是技术性的也可以是非技术性的。

　　这里技术性的对象是指技术人员带着特定目的来创造物体或者执行过程，虽然对“特定目的”没有明确的分类，但这一目的必须基于人类创造性。这里需要注意的是技术性对象与物理对象的区别——如果被仿真的对象并非基于人类创造性来运行，那么即使其遵循了现实世界中的物理客观规律，也不能被认为是技术性的。天气系统就是很典型的一个例子，虽然天气的运行是物理现实中大气运行的结果，但是其运行与人类的创造性并无关联，因此是一个非技术的系统。EBOA特别强调了对技术性系统或者过程的仿真完全有可能不对解决技术问题产生贡献，这种仿真往往仅体现为对技术系统的计算与通过计算得到的数值输出。虽然技术性系统本身很容易对解决技术问题产生贡献，但是被仿真的对象并不能认为是发明中仿真本身的一部分。因此，在COMVIK方法的第二步创造性判断时，其针对的对象应该是仿真本身的特征而非被仿真的对象。从一方面来看，如果仿真本身的效果仅在于使得本领域技术人员能够对被仿真的对象有更深的了解，那么即便非仿真的对象是技术系统或者技术过程，也不能认为该效果属于前述“额外的”技术效果。比如，如果计算机仿真单纯是为了在游戏中模拟台球在球桌上的运动，那么即使这一仿真格外贴近现实中的运动结果，也无法从中得出任何额外的技术效果。从另一方面来看，如果解决技术问题的是被仿真对象的特征而与仿真本身的特征（即“模仿”过程本身的特征）无关，那么不能认为仿真本身产生了额外的技术效果。当然，这一结论反过来看也成立，仿真本身的某个特征实现了额外的技术效果，那么即便该特征使对非技术性对象的模仿，也一样可以认为是对解决技术问题做出了贡献。对此可参照BOA的判例T792/96，在该计算机实施的发明中，即便被处理的数据有可能携带了非技术特征的信息（比如商业信息），数据处理过程本身所实现的技术效果依然可以带来创造性。另外，关于什么样的仿真可以对解决技术问题做出贡献，EBOA指出，如果对技术性系统的仿真过程被明确用于改良或者验证该系统，那么在绝大多数情况下这一仿真大概率可带来额外的技术效果。

　　不属于技术性的被仿真对象即被统一划入非技术性对象的范畴内，比如使用博弈论模型来仿真人群的决策。与技术性对象非常类似，EBOA指出，对非技术性系统的仿真仍然有可能产生上述额外的技术效果。仍然以非技术性的天气系统为例，虽然单纯的天气模拟来得到“更加准确的预报”可能无法带来额外的技术效果，但如果明确限定对天气的模拟是为了确定开关建筑物门窗的时机，那么这一仿真就很有可能对解决相应的技术问题做出了贡献。所以如前面所提到的，在大多数情况下，构建合适的技术问题和技术效果远比被仿真对象的技术性更为关键。同样，EBOA指出，如果权利要求中仅表述对非技术系统的计算机仿真，那么其大概率是无法得出额外的技术效果的。比如，BOA判例T531/09中要求仅保护安检关卡处人与携带行李的非技术检查过程的仿真（该仿真如人流疏导等行为，并非涉及X光扫描等技术性手段），以及BOA判例T1265/09中要求仅保护电话中心多个话务员日程规划过程的仿真，二者均不涉及解决技术问题。该问题其实也可以基于两步法中第二步的原则来解释，由于仿真过程本身是非技术的，仅包含对非技术系统计算机仿真的权利要求中唯一存在的技术特征可能仅在于计算机环境，此时，仿真与计算机环境的相互作用除了产生将仿真“应用于”计算机环境的效果之外很难再得到其他效果，也就是说，很难得到第二步所要求的“额外的”技术效果。

　　从仿真的定义还可以看出，仿真过程中的“模仿”是一种近似，即具有一定的准确度，而不是对被模仿对象100%的还原。从实际来看，仿真中模型、公式和算法的建立通常都会伴随着一些难以验证的“假设”，这些假设通常是经验性（比如假设某种随机分布为正态分布）或者为了忽略次要问题以获得更好的运算性能（比如假设空气阻力为零）。对此，EBOA指出，在涉及专利适格性和创造性的前述判断中，仿真过程的高精度和适用现实法则的全面性并不是必须的，即仿真过程中某些数值参数即使不精确也不一定会影响带来“额外的”技术效果。但EBOA同时也提醒，更准确的仿真（比如使用更加准确的模型、公式、算法）有可能会导致额外的技术效果，而不够准确的仿真有可能无法实现申请人所声称的技术效果，从而影响EPC Art.56所规定的创造性或者在EPC Art.83所涉及的可实施性。

　　六、技术性互动产生技术效果的类型

　　既然已经明确了计算机仿真本身属于非技术性的特征，且非技术特征产生“额外的”技术效果需要通过与技术性特征进行互动，那么对于计算机仿真来说，都有哪些途径可能实现上述互动过程呢？对此，EBOA简单的归纳了两种典型的情况。

　　（1）通过仿真输入输出产生互动

　　计算机仿真的输入和输出可以通过与物理现实直接产生物理关联来进行互动。此时，可以将仿真的输入和输出分别称为“技术性输入”和“技术性输出”，需要注意这里的“技术性”仅作为名称，计算机仿真的输入和输出本身仍然是数据，只不过与仿真以外的技术特征相互作用而已。技术性输入的典型示例即对物理对象进行探测或者测量，比如将特定物理量（如温度、长度、电流等等）转化为数值输入到仿真模型之中。这里的探测或者测量可以是直接的，也可以是经由一系列数值计算的间接测量或间接探测（比如通过长度测量形成角度的数值输入）。技术性输出的典型示例即仿真模型输出用于对机器实施控制的信号，这一点可参考BOA判例T1351/04，其中用于控制技术设备的功能性数据被认为反映了发明的技术特性。再比如，通过对化学反应腔内部化学过程的模拟来得到影响反应条件的控制信号也是技术性输出典型示例。需要注意，这里的技术性输入和技术性输出既可以位于仿真过程的起始和终末环节，也可以位于仿真过程之中，比如在任何一个循环或者中间环节进行输入或者输出。

　　（2）通过适用于计算机或者计算机运行产生互动

　　与计算机仿真中所必然存在的基本互动一样，这一类技术性互动同样是基于计算机仿真本身与其所运行的计算机环境或者硬件之间的相互作用，不过，其实现的“额外的”技术效果在于改进计算机本身或者能够更好的适用于现有的计算机结构。此时，即便所要保护的计算机仿真过程不在其外部环境产生任何物理效果（比如之前所提到的技术性输出的效果），其也有可能为解决与计算机本身相关的技术问题做出贡献。比如，一个专门设计的计算机仿真过程可能可以更好的利用通信带宽或者计算机的存储能力。

　　需要注意的是，无论是之前提到的技术性输入或者技术性输出可能带来的潜在技术效果还是适用于计算机时可能带来的潜在技术效果，二者均不同于也不包含计算机仿真过程内部所产生的“虚拟技术效果”。这种“虚拟技术效果”是指仅存在于计算机仿真中的、单纯由数值计算得到的效果，比如，通过轮胎与地面之间摩擦的数值仿真可以确定特定的轮胎花纹或者轮胎材料具有更好摩擦力（但并不利用这一花纹或者材料制作实际的轮胎）。“虚拟技术效果”有可能作为实现真正技术效果的中间手段，但其余真正技术效果仍然有一定的距离。在真正技术效果实现之前，“虚拟技术效果”也有可能被用于提高对事物的科学认知或者辅助进行商业决策等其他用途。显然，与仿真本身与被仿真对象之间的关系类似，“虚拟技术效果”仅是真正技术效果在计算机内部的一个“投影”。

　　这一点同样给出了关于权利要求保护范围的启示。如果技术性互动与其产生的技术性效果仅是一种模糊的不确定可能，那么大概率将无法通过COMVIK判定。对此，EBOA明确指出，赋予技术方案的额外技术效果至少需要在权利要求中有所暗示或者明示。“明示”的含义比较容易理解，即将计算机仿真与技术性特征发生互动的步骤或者环节以特征的形式明确的写入权利要求中，比如写入对物理现实的测量步骤、对控制信号的输出步骤等等。与之相应的，“暗示”意味着这种步骤或者环节可以不出现在权利要求中，但该仿真过程需要具有特定的使用目的，即，仿真所得到的数据专门适用于申请人意图适用的技术用途。EBOA特别强调，“暗示”并非是一种常见的情况，其可行的条件仅在于“该技术方案意图适用的技术用途能够基本延伸至权利要求的整个范围”。比如，BOA判例T1227/05中对电路噪声的仿真明显被认为是专门用于生产或者调整相应的电路结构，以及BOA判例中的T652/11中对核反应堆临界条件的仿真被认为是专门用于制作或者控制实际的核反应堆。在通常情况下，仅包含数值计算过程的权利要求是难以对解决技术问题产生贡献的。

　　这里EBOA对“暗示”的说明其实带有一定的模糊性，特别其要求意图适用的技术用途“基本”延伸至权利要求的整个范围。“基本”意味着权利要求范围中可能也涵盖其他用途，同时对这种用途的程度缺乏一个明确的评判标准。有趣的是，在判例T652/11的申诉案中，一种非常主要的反对声音恰恰在于其“仅包含仿真”的范围可能涵盖了公共机构和出于教育目的使用该方法来确定核反应堆的极限条件。不过，结合目前欧洲专利审查实践来看，越来越多的申请人试图使用T1227/05和T652/11两个判例作为申诉计算机仿真专利适格性问题的“尚方宝剑”，所以EBOA的目的可能还是希望在不明显违反BOA之前判例的前提下，倡导申请人尽量使用“明示”的方法来凸显额外的技术效果。

　　此外还有一个容易被忽略的点。由于这里评估技术性互动涉及所产生的技术效果，那么与常规的创造性判断类似，技术效果是否能够被理解以及是否显而易见取决于“本领域一般技术人员”。那么对于计算机仿真来说，“本领域”到底是指“计算机仿真领域”还是“被仿真的技术领域”呢？对此EBOA指出，除非所提及的技术效果涉及对被仿真对象的改进，计算机仿真领域的技术人员应该被优先考虑。虽然EBOA没有明确指出当涉及对被仿真对象的改进时的情况，但根据这一思路仍可以推断出此时应该首先考虑被仿真的技术领域的一般技术人员。也就是说，先判断被仿真的对象本身是否符合创造性要求的，如果不符合，再考虑是否涉及对计算机仿真领域的其他改进。

　　七、EBOA的答复

　　基于以上提及的对专利适格性的意见，EBOA对BOA所提出的三个问题进行了明确的解答。其中，Q2被分解为两个不同的问题（Q2A和Q2B）。

　　Q1：在创造性评价中，如果权利要求仅表述为计算机实施的对技术性系统或过程的仿真，那么该仿真能否通过产生超出在计算机上实施仿真的技术效果来解决技术问题？

　　EBOA认为答案是肯定的，计算机实施的仿真与一般计算机实施的发明相比其在专利适格性上不具有特殊性。

　　Q2A：如果对Q1的回答是肯定的，什么才是评价计算机实施的仿真解决技术问题的相关标准？

　　EBOA认为BOA的这个问题不合适。一方面，评价计算机实施的仿真解决技术问题的标准需要具体案例具体分析（case-by-case），没有办法穷举出所有可能的标准。另一方面，如果Q2B的回答是肯定的，那么Q2A似乎不需要回答，如果Q2B的回答是否定的，那么Q2A涉及的问题仍然取决于COMVIK方法的分析，即不存在任何特殊性。所以，即便不回答Q2A，也不妨碍清楚的分析计算机仿真的专利适格性问题。

　　Q2B：特别的，该仿真至少部分基于被仿真系统或过程内在的技术原则，是否构成（解决技术问题的）充分条件？

　　EBOA认为答案是否定的，但同时需要注意其也不构成必要条件（被仿真对象的技术性与仿真是否解决技术问题没有关联）。

　　Q3：如果权利要求将计算机实施的仿真表述为设计过程的一部分，特别是用于验证设计的设计过程的一部分，如何回答以上两个问题？

　　EBOA认为对以上Q1和Q2的回答不产生影响。一方面，BOA所提出的“设计”本身就是模糊的概念。另一方面，只要是计算机实施的仿真，就可以使用COMVIK方法。

　　八、对申请人的建议

　　不难看出，本次EBOA意见的核心在于：涉及计算机仿真的发明同样适用COMVIK方法来评价专利适格性（或者说，包含了专利适格性评价的创造性）。因此，与一般的计算机实施的发明类似，为了在欧洲专利审查中规避涉及计算机仿真的发明的专利适格性问题，目前最有效的手段是在权利要求中加入具体的步骤，以突出技术性输入、技术性输出或者计算机适用本身所提供的技术效果。比如，在BOA判例T1842/10中，申请人在仿真之后添加了根据仿真结果对真实钢柱施加影响的步骤，从而获得了专利授权。在BOA判例T453/91中，申请人将使用半导体结构的仿真作为设计环节，并根据仿真的结果来制造实际的半导体结构。在之前提及的判例T652/11中，申请人最终为了权利要求的稳定性，也加入了根据仿真结果控制实际核反应堆的步骤。这种具体的步骤实质上使得计算机仿真本身建立了与外部物理现实的联系，也使得权利要求脱离了“仅表述为计算机仿真本身”的范畴。

　　进一步的，即便是将仿真结果后续的技术性使用等额外步骤写入权利要求，也仍然需要对权利要求的使用范围有明确的界定。计算机仿真的技术贡献永远是针对特定技术问题的，因此有技术贡献的范围不可能漫无止境，对该步骤需要经过合理的限缩。比如，如果计算机网络的仿真是为了提高数据包的传输速度，但这一技术效果仅在数据包的体积大于某一阈值时才能够实现，那么在添加技术性使用的步骤时就不能泛泛的说明根据仿真结果对数据包进行传输，而需要说明被传输数据包对应的体积限制。

　　另外，根据相应的技术性互动构建合理的技术问题和技术效果非常重要。这里构建的目的不仅在于通常创造性评价中为了与现有技术的“显而易见”进行区分，还在于专利适格性评价中确认该问题和效果的技术性本质。依然是以前述天气预报作为例子，确定开关建筑物门窗的时机可能是合适的技术问题，但如果试图说明天气预报能够帮助人类合理规划出行以减少能源消耗，那显然由于人类决策的非技术性，这个就不再是一个合适的技术效果。需要注意，计算机仿真的很多案件中申请人会争辩类似于“仿真省去了建立原型机的麻烦”这样的效果，但事实上是否建立原型机也主要取决于人类的决策（比如出于商业考虑），不能被认为是合适的技术效果。

　　最后，申请人还需要特别注意，不论是非技术特征与技术特征的互动还是相关技术贡献的实施细节，都必须从一开始就已经记载在说明书中。虽然欧洲专利审查并不排斥申请人在后续审查和申诉过程中构建“后验的”技术问题（即在优先权日之后才存在或者提出的技术问题），但解决这一问题的基础仍然需要严格基于申请的原始范围。