文/北京集佳知识产权代理有限公司 康艳丽

　　2020年9月底，笔者收到35类“肽xx”商标驳回通知，驳回理由为：根据《商标法》第十条第一款第（七）项，该标识中“肽”是一种有机化合物的名称，使用在所指定服务项目上，易使消费者对服务的内容等特点造成误认，不得作为商标使用。

　　为此，笔者在摩知轮以“肽”为关键字检索2020年包含“肽”的商标驳回复审决定书，检索结果显示，截止2020年12月3日，共计出现包含“肽”的商标驳回复审决定书82件，其中80件予以驳回，仅2件通过行政诉讼予以初步审定并公告。在82份驳回复审决定中，71件以《商标法》第十条第一款第（七）项“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”条款驳回。

　　而第3类第25883236号“肽透及图”商标经过北京市高级人民法院二审后予以初审公告。北京高院《(2019)京行终3557号行政判决书》认为，申请商标由“肽透及图”构成，指定使用在化妆品等商品上。虽然“肽”字存在特定含义，是一种有机化合物，可作为化妆品等商品的原料，用于产品中具有修复、抗衰老等功效。但是，相关公众对“肽”字认知与专业人士的认知存在差异，该字并非生活中的常用字，未必可以对“肽”字的含义有清晰而准确的认定。申请商标由“肽透及图”构成，整体上不具有特定含义。即使申请商标指定使用的商品中不包含“肽”所特指的化学原料，亦不能因此而认定申请商标整体上具有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点产生误认。

　　在上述判决中，北京市高级人民法院综合考虑了商标整体含义、申请商品、相关公众等因素，认定第25883236号“肽透及图”未违反《商标法》第十条第一款第（七）项之规定，予以初审公告。

　　笔者认为，上述判决对于商标“欺骗性”条款的审查，综合考量了商标整体含义、商标申请的商品服务内容、相关公众认知能力等因素，契合了《商标审查标准》、《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》对于“欺骗性”的审理宗旨，在此，简要梳理如下：

　　第一，应从商标整体含义予以考量。

　　《商标审查标准》中对于“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”规定解释如下：本条中的带有欺骗性，是指商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。也就是说，对于商标的审查应着重于商标整体含义是否“超过其固有程度”、“与事实不符的表示”来判断。

　　第二，结合商标申请的商品服务内容予以考量。

　　《商品和服务区分表》共有45个类别，每个类别的产品、服务不同，因此，表示产品、服务质量等的词汇具有差异性，在商标的审查中，应结合不同产品、服务的情况予以考量，而不能宽泛笼统地予以驳回。如本文开篇35类“肽xx”商标，其申请服务为第35类的“通过邮购定单进行的广告宣传；通过电子手段展示商品和服务以便于电视购物和居家购物,为消费者提供商品和服务选择方面的商业信息和建议；特许经营的商业管理，拍卖；通过互联网进行的在线拍卖服务；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场”，驳回理由“肽”是一种有机化合物的名称，使用在所指定服务项目上，易使消费者对服务的内容等特点造成误认，该驳回理由未考虑到其申请服务内容及特性，较为牵强。

　　第三，应从相关公众认知能力予以考量。

　　《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》8.4 【“欺骗性”的认定】规定：公众基于日常生活经验等不会对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的，不属于商标法 第十条第一款第（七）项规定的情形。这里提出的“公众基于日常生活经验等”已经说明相关公众的认知能力应作为考虑因素之一。商标在市场中所到起到的识别作用，主要对象即为相关消费者，因此，“公众基于日常生活经验等”的考量正是法律与市场结合的相互作用。

　　当前，我国经济平稳发展，国内企业成长壮大，产品服务的种类繁多，消费者认知水平逐步提高，在此情况下，商标审查也应与时俱进，综合多种因素考量，让商标发挥其真正的识别作用。