北京市集佳律师事务所上海分所 李擘

　　法律的世界里存在着许多规则，譬如“买卖不破租赁”、“善意取得”、“发行权一次用尽”等等，这些规则都是人们在某种特定条件下制定的，在维系法律乃至社会经济生活的秩序上发挥着重要的作用。但是，既然这些规则是人为制定的，就存在着被击破的可能，就如“买卖不破租赁”规则，在遭遇“先抵押后出租”情形时即被击破而不再适用。今天，我们要讨论的是在涉网络知识产权案件中如雷贯耳的“避风港”规则，探讨它产生的根本原因，以及在何种情形下可能被击破。

　　一、当网络维权撞上“避风港”规则

　　伴随“互联网+”经济模式的盛行，网络日益深入到社会经济生活的各个层面，各类网络平台经营者如雨后春笋般冒了出来，随之而来的便是各类涉及网络的知识产权侵权纠纷层出不穷。一般情况下，知识产权权利人无法获知提供被控侵权的作品、商品或服务的主体的具体信息，但通过查询网站的ICP备案信息、网站内容、域名等，比较容易获知网络经营者的相关情况，故起诉后者的情形较为普遍。但是，一旦权利人起诉网络经营者主张侵权责任，被诉方几乎无一例外都会以自己是网络技术服务提供者的身份，提出抗辩，诸如——

　　“对网络平台上的海量信息进行合法性审查根本不可能，也成本太高，是对网络平台经营者的苛责”；

　　“被告仅是提供信息存储空间、搜索、链接等网络技术服务的平台，不应承担直接侵权责任”；

　　“被告系电子商务平台服务商，经营范围仅为提供信息技术服务，不含商品销售，不应对售假行为承担侵权责任”；

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　　相信权利人对于网络经营者的上述抗辩都已耳熟能详，这些抗辩虽然表达方式各异，但是其实质是都援引了“避风港”规则。

　　那么，什么是“避风港”规则呢？一般情况下，网络技术服务提供者在事前没有义务对其网络传播的信息的知识产权合法性进

　　行主动审查，因此不应认定其应知被控侵权信息的存在，这就是被各国普遍接受的“避风港”规则，即“一般不负事前审查义务”规则。《美国千禧年数字版权法》第512条、《欧盟电子商务指令》第15条都体现了“避风港”规则。而在我国，《侵权责任法》第三十六条和《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“信息网络传播权司法解释”）第八条也体现了这一规则，根据这两条规定，网络技术服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。当然，需要引起注意的是，“避风港”规则仅针对网络技术服务行为，如果网络经营者直接实施了内容服务提供行为，则无法进入“避风港”来免责。

　　从上述定义及规定不难发现，“避风港”规则发端于著作权法上的信息网络传播权保护领域，但是随着电子商务的蓬勃发展，尤其是《侵权责任法》第三十六条的出现，使得这一规则的适用领域迅速扩展到侵害商标权领域，特别是在对电子商务平台服务商的责任进行界定时，法院往往将其作为裁判考量的重要因素之一。自“避风港”规则引入我国以来，在涉网络知识产权案件中被诉的网络经营者通过援引“避风港”规则实现全部免责或者免除赔偿责任的案例屡见不鲜。因此，当权利人追究网络侵权行为责任时，这一规则似乎成为了横亘在权利人面前的一道难以逾越的高墙。

　　二、“避风港”规则产生的根本原因及其固有缺陷

　　我们从法律角度不难发现，“避风港”规则所体现的“一般不负事前审查义务”并非是天然公平的，因为对网络服务提供者的公平很可能就是对权利人的不公平。因此，“避风港”规则产生的根本原因并非是基于公平正义的考虑，而是基于对效率和经济性的理性考虑。事前进行知识产权合法性审查的成本往往过高，不仅是因为利用网络进行传播的信息量巨大，逐一审查难度太高；还因为知识产权合法性审查本身难度较高，难以通过软件或机器自动完成，需要交由具备专业知识的人员进行人工审查，因此事前审查的执行成本太高。如果苛求网络技术服务提供者承担这一成本，其势必会转嫁给网络用户。同时，事前审查还会损害网络的即时性，影响网络的正常使用。凡此种种，都会提高社会成本，不符合法律经济性原则和利益平衡原则。所以，“避风港”规则产生的根本原因是经济理性和利益平衡。

　　从经济理性的角度来分析经营者应当承担的预防成本，源自美国联邦第二巡回上诉法院的汉德法官1947年在Carroll Towing案中所确立的汉德公式。汉德法官认为，如果预防的成本小于事故导致的损害与事故发生的可能性的乘积，则认定被告未采取预防措施就存在过失。汉德公式所体现的就是合理预防原则，即从避免不当加重平台服务商的事前审查义务和经营成本的角度，确定平台服务商一般不负事前审查义务，但是也应当根据其的具体情况，采取必要、合理、适当的措施，其中就包括众所周知的“通知+删除”规则。

　　既然“避风港”规则的产生并非是基于公平正义，而是基于效率和经济性考虑，因此该规则不可避免地带有很强的功利主义色彩，而这种功利主义又必然会导致对于权利人的不公平和利益受损，这也就是该规则的固有缺陷。法律的利益平衡原则要求法院的裁判应当兼顾权利人、网络经营者、社会公众的利益，单纯地保护网络经营者的“避风港”规则必然造成利益失衡，亦会影响到整个互联网的健康良性发展。

　　三、特定情形下网络技术服务提供者的事前审查义务

　　前面已经提到，“避风港”规则在单纯保护网络服务提供者的同时，会造成对知识产权权利人的利益失衡，因此司法裁判者必须平衡此种情况，在特定情形下击破“避风港”规则，恪以网络技术服务提供者更高的注意义务，要求其主动对知识产权合法性进行审查，并认定其在事前就应当知道被控侵权行为存在的事实。我们可以从我国司法实践中的具体做法中归纳出以下三种击破“避风港”规则的情形：

　　1、直接获益下的事前审查义务

　　如果网络技术服务提供者从被控侵权信息的传播中或特定交易中直接获得经济利益，则不能再进入“避风港”，而应当在事前主动审查知识产权合法性。这里有必要提一提网络技术服务提供者通常会主张其核定经营范围为信息技术服务，而不是内容提供或商品销售，因此不应承担相应侵权责任。但是，认定某一主体是否应当负上侵权责任并不取决于该主体本身的资质，而是其实施的具体行为，这是一个事实认定的问题。网络技术服务提供者当然也可以提供内容或销 售商品，就如同家具店可以卖雪糕一样，并不当然导致行为无效，这在《合同法司法解释（一）》的第十条中已有体现。

　　网络技术服务提供者如果从内容提供或者商品销售行为中直接获得经济利益，甚至于直接传播内容或销售商品，或与直接提供商品或服务的网络用户合作经营，此时其扮演的角色已经不再是技术服务提供者，直接获得经济利益的方式表明网络经营者应当知道信息内容，那么既然应当知道，则审查其知识产权合法性就不再是过高要求了。因此，根据权利义务对等原则和效率原则，此时网络技术服务提供者应当承担事前审查义务，这在《信息网络传播权司法解释》第十一条中已经有所规定。例如，在迪桑特公司诉今日都市和走秀公司团购行为侵害商标权纠纷案中，今日都市公司从被控侵权商品的每一笔交易行为中直接获得经济利益，因此法院认定其应当对被控侵权商品及相应交易行为的合法性进行事前审查1。又如，在完美（中国）有限公司诉优乐互联（北京）信息技术有限公司侵害商标专用权纠纷案中，法院认为，团购网站所承担的侵权责任形态应根据其所提供的服务性质具体分析。若仅提供在线销售平台、不参与商品经营的团购网站，其属于网络技术服务提供者；但若除提供在线销售平台之外，还参与商品销售、从商品的销售中获取利益分成的团购网站，则不能主张以网络技术服务提供者身份承担间接侵权责任2。

　　2、特定服务模式下的事前审查义务

　　在某些特定的经营模式中，网络技术服务提供者可能并不明知被控侵权事实，但是如果公开传播的信息或者销售的商品的侵权可能性较大，而且网络技术服务提供者从这些侵权可能性较大的行为中获得了利益，则按照权利义务对等原则，同样应该要求其与内容服务提供者一样对知识产权合法性进行审查。如《信息网络传播权司法解释》第七条就规定，网络服务提供者以言语推介、技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。又如按照该司法解释第十条规定，如果网络服务提供者需要人工处理相关信息内容，诸如设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式推荐所传播内容，则推定其必然知道被控侵权的信息内容，从而应当要求其承担事前审查责任。例如，在新力唱片公司诉世纪悦博公司案3、环球唱片公司诉阿里巴巴侵犯录音制作者权纠纷案4中，法院均持上述观点，认定被告应当对被控信息的合法性进行审查。此时，原属于网络技术服务提供者的“避风港”即被击破。

　　3、实质性改变下的事前审查义务

　　除了上述两种情形外，根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条的规定可知，如果网络技术服务提供者对被控侵权信息的内容进行了实质性改变，诸如专门针对被控侵权的具体内容设计有针对性的广告进行投放或插播等，则该行为本身即足以证明其明知被控侵权信息的内容，其就不能再以不知道而进入“避风港”免责，而应当负上事前的知识产权合法性审查义务。《信息网络传播权司法解释》第十二条、《北京市高级人民法院关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》中的第二十四条对此亦作出了相应规定。满足此种情形时，“避风港”亦被击破矣。

　　综上，我们分析“避风港”规则产生的根本原因后可以发现，其所体现的“一般不负事前审查义务”并非是一概而论、包打天下的，在特定情形下依旧会被击破。因此，知识产权权利人在网络维权时完全没有必要因所谓的“避风港”规则而逡巡不前，而应根据司法解释和司法实践中归纳的特定情形来勇于要求网络经营者负上因未尽事前审查义务而应承担的侵权责任。

　　注释：
　　1.参见北京市高级人民法院（2012）高民终字第3969号民事判决书。
　　2.参见广东省高级人民法院（2015）粤高法民三提字第6号.
　　3.参见北京市高级人民法院（2004）高民终字第1303号民事判决书。
　　4.参见北京市高级人民法院（2007）高民终字第1188号民事判决书。