文/北京市集佳律师事务所 韩雪

　　根据《商标法》第八条的规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

　　实际生产经营活动中，由图形构成的图形商标或者包含图形要素的图文组合商标，因其生动形象，艺术性强，富有感染力，并且不受语言的限制,便于识别和记忆等特点，深受欢迎和认可。相关商标的申请注册数量也在商标申请总量中占有较大比例。因此，相关图形商标的申请因为被认定与在先图形商标构成近似商标而被驳回，从而进行驳回复审审查申请的案件数量在商标驳回复审案件中占据一定比例。

　　虽然《商标审查及审理标准》对于图形商标的审查规定了一些标准并给出了一些例证，但由于商标包含的图形设计形态，包含要素等方面千差万别，《商标审查及审理标准》的规定和例证不可能包含所有的可能性。因此，在商标申请过程中，对于图形商标近似性的判断，需要取决于审查员的主观判断。笔者根据近两年来代理的商标驳回复审案件的审查结果，尝试归纳出国家知识产权局（下称国知局）对于图形商标或者包含图形要素的图文组合商标近似性判断的一些标准，以便商标申请人及商标代理人在商标设计和申请过程中，进行合理的设计，提高商标注册申请被核准的几率。

　　下列申请商标，均在驳回复审程序中被国知局认定与引证商标未构成近似商标，从而在复审商品/服务上被予以初步审定。

　　表格一

　　下列申请商标，均在驳回复审程序中被国知局认定与引证商标构成近似商标，从而在复审商品/服务上被予以驳回。

　　表格二

　　通过对比上述表格一、表格二的申请商标及引证商标，笔者认为下列原因或是影响审查员对于图形商标或者包含图形要素的图文组合商标近似性判断的主要因素：

　　1、相较于单纯的图形商标，图文组合的构成方式更有利于申请商标克服在先引证商标。

　　表格一的案例1~3作为图形组合商标，均在驳回复审程序中克服了在先引证商标。然而表格二的案例1、2作为单独的图形商标，均未能在驳回复审程序中克服在先引证商标。特别是表格一的案例3（“ ”商标）与表格二的案例1（“ ”商标），两个申请商标的指定商品类别、商标包含的图形都完全相同，申请日期接近，驳回复审中面对的引证商标基本相同。笔者认为，“ ”商标最终没能如同“ ”商标一样克服引证商标的重要原因就是“ ”在图形部分与引证商标有一定近似性的前提下，没有包含可以使得该商标区别于引证商标的显著性文字。

　　2、单纯的图形商标亦有克服引证商标的可能性。

　　如表格一的案例4（“ ”商标），虽然该商标并不包含其他文字要素，但是鉴于该商标与“ ”及“ ”两个引证商标在视觉效果和整体外观上存在较为明显的区别，国知局也同样在驳回复审程序中认定了该申请商标与两引证商标不构成近似商标，从而对该申请商标予以了初步审定。

　　3、对于图形组合商标，其图形部分仍需与引证商标具有一定的区别性。

　　如表格二的案例3所示，虽然申请商标“ ”包含了具有一定显著性的文字，但是考虑到其与引证商标“ ”在图形部分在视觉效果上存在较高的近似性，该申请商标仍然未能在驳回复审程序中克服该引证商标。

　　相较于其他商标，图形商标有着不受语言限制、利于产品宣传、利于提高品牌认知度以及加强消费者的理解与印象等明显的优势。如果商标申请人能够在商标设计中充分考虑商标设计及构成要素对于商标注册申请成功率的影响，从而进行合理的设计，必将事半功倍，有助于其商标的申请注册和保护，从而使得相关商标更好地服务于其生产经营活动。