文/北京集佳知识产权代理有限公司西安分部 张欣

　　近日，搜狐、腾讯、凤凰网等国内知名网站纷纷报道“李佳琦声音商标申请被驳回”事件，由于标题中含有网络知名主播“李佳琦”这三个字，该新闻迅速受到网民热议，荣登微博热搜榜前三名！网民留言丰富多样，但是围绕商标注册事，笔者总结主要涉及如下三个问题：

　　第一，商标的构成要素。有网民留言，因这件声音商标，才知道声音也可以在中国申请注册商标。

　　第二，声音商标的驳回原因。有网民留言，为什么要驳回？很有辨识度，起码大家都知道它属于李佳琦。还有网民留言，如果这都能申请成功，那明星们每句话都成金句了。

　　第三，怎样才能成功注册申请声音商标？

　　上面这三个问题不仅是网民关心的问题，更是商标申请人以及商标从业者非常重视的问题。

　　首先，根据2014年5月1日起开始实施的《商标法》第八条的规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”，因此，声音是可以作为商标构成要素进行商标注册申请的。具体到本案，涉案商标为第45217353号声音商标，根据商标网记录：该申请商标是以成年男子的人声，念出“Oh my god，买它买它！”。语速较快，语调较高。指定的服务为第35类的“商业审计；寻找赞助；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售服务；为零售目的在通信媒体上展示商品；特许经营的商业管理；广告；为推销优化搜索引擎；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；人事管理咨询；商业中介服务”等。

　　第二，关于涉案的第45217353号声音商标被驳回的原因，笔者在网络上没有找到官方的驳回原因。但是根据我国商标法的规定，笔者推测，该商标被驳回的原因可能有两方面：

　　其一，第45217353号声音商标缺乏显著性，违反了《商标法》第十一条的相关规定。商标的基本功能在于“区分商品或者服务来源”，这就要求：1、具有显著性。2、与已在相同或者类似商品/服务上已先注册/申请的商标不存在权利冲突。具体到本案，笔者认为，第45217353号声音商标之所以遭遇驳回，最主要的原因是缺乏显著性。从法律层面上讲，商标的显著性大致可分为两种：一种是商标自身独创性强，容易使消费者将其与其他商标予以区分，具有显著性，比如：华为牌手机、海尔牌空调等；另一种是商标自身因与指定商品存在某种关联而无显著性或者显著性较弱，但经过使用可以使消费者将其与其他商标进行区分从而获得显著性特征，比如：田七牌牙膏。在实践中，当注册商标申请提交国知局后，在审查阶段，审查员仅审查第一种“显著性”，第二种“显著性”只有当商标遭遇驳回进行权利救济——“驳回复审”程序中，由申请人提交相关使用证据进行证明。本案的第45217353号声音商标是以成年男子的人声，念出“Oh my god，买它买它！”。这段声音的内容过于简单，文字普通，且为普通公众经常使用的文字，并无特别的地方。唯一的特点，是李佳琦的语速和语调。但是每个人都有独特的语速和语调，世上没有完全相同的语速和语调。另外，笔者还认为，涉案商标中这段声音，更像一段广告语，用于招揽和吸引消费者，刺激消费者进行购物。听到这段声音，消费者可能会直接联想到李佳琦本人，并非这件商标指定使用的服务项目。因此，笔者推断，承办案件的审查员即使知晓李佳琦本人以及涉案商标中这段声音，但是本着严谨、科学的审查态度，也会认为因缺乏显著性而驳回这件商标。

　　其二，第45217353号声音商标中含有文字“god”，其含义为“上帝”，可能会被认为有害于宗教信仰，存在不良影响而驳回。根据我国《商标法》第十条第一款第8项的规定，“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”标志不得作为商标使用。《商标审查及审理标准》规定，商标中包含宗教或者民间信仰的偶像名称、图形或者其组合的，判断为有害于宗教信仰、宗教感情或者民间信仰。涉案商标中的文字“Oh my god”目前是日常生活中的口头禅，但是在商标审查阶段，可能会因为“god”包含“上帝”的含义而遭遇驳回，因为“上帝”是犹太教、基督教、伊斯兰教创造宇宙的神，被视为宗教信徒至高无上的信仰。

　　看到第二个问题的分析，可能会有人担心，那声音商标在中国能注册成功吗？怎样才能成功注册声音商标？经过笔者在中国商标网上以“声音商标”为关键词进行检索发现，截止到2020年11月底，目前中国已经有792件声音商标的注册申请，虽然这些商标基本都遭遇了驳回，但仍有不少经过驳回复审程序成功获准注册的声音商标，比如：

　　◆中国国际广播电台在第38类的第14503615号声音商标和在第41类的第14503615号声音商标（《新闻联播》的开头曲），这是中国首例成功注册的声音商标；

　　◆腾讯科技（深圳）有限公司在第38类的第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标，这是中国首例声音商标行政诉讼案件；

　　◆美国二十世纪福斯电影公司在第9类的15791601A号声音商标（电影开篇曲）；

　　◆上海灿星文化传媒股份有限公司在第41类的第21588810号声音商标（浙江卫视中国新歌声THE VOICE OF CHINA节目开头曲）；

　　◆美国英特尔公司在第9类的第14580049号和在第42类的第14580048号声音商标（电脑开机声）；

　　◆芬兰诺基亚公司在第9类的第14515370号声音商标（诺基亚手机铃声）；

　　◆广州酷狗计算机科技有限公司在第9类的第27133762号和在第41类的第27235401号“HELLO KU GOU声音商标”。

　　仔细分析上面这些成功案例，笔者有如下心得供大家参考：

　　第一，由于声音商标自身显著性较弱，目前在中国申请注册的声音商标都遭遇了驳回，而且，目前获准注册的声音商标都经历了驳回复审程序，甚至行政诉讼，因此，声音商标从申请注册到获准注册的时间可能非常长，比如，“中国国际广播电台广播开始曲”从2014年5月4日申请，历经2年多，到2016年5月14日才获准注册；腾讯公司的第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标从2014年5月4日申请注册，历经5年7个多月，直到2019年12月14日才获准注册。因此，在申请人提交声音商标注册申请时，需有心理准备。

　　第二，声音商标顾名思义就是包含声音要素的商标，但不是所有的声音都适合做声音商标，起码需有辨识度。比如：听到“等等等等”就让人想到因特尔；听到“滴滴滴”就让人联想到QQ；听到“HELLO KU GOU”就让人联想到酷狗音乐等。笔者注意到目前提交的声音商标注册申中不乏广告中的音乐或者广告词。根据目前的审查经验，中国商标局普遍认为，广告与商标有不同的功能和用途，适用的场景不同，适用的法律也不同。因此，笔者建议在准备选用广告中的音乐和广告词时需要更加慎重。

　　第三，同一申请人申请注册声音商标指定的商品和服务很多，但是通过驳回复审最终获准注册的商品/服务，仅为经过长期使用和广泛宣传达到很高知名度、且该声音商标与申请人形成稳定对应关系的那部分商品/服务。

　　第四，声音商标因为会被认为缺乏显著性而遭遇驳回，因此，如果声音商标想要获准注册势必需要通过驳回复审程序。在驳回复审程序中，只有提交大量的使用证据，证明该声音商标经过使用取得了显著性，才可能获准注册。因此，使用证据对声音商标非常重要，申请人需要提前做好准备，收集相关使用证据，而且，需要大量使用才有可能取得显著性，所以申请人除了提前布局商标注册申请外，还要布局声音商标宣传使用的时间、地域范围、宣传渠道、持续时间等。

　　声音商标作为一种新型的商标类型，目前在我国申请注册的数量不多，不过笔者相信李佳琦声音商标的网络效应会引起更多企业对声音商标的认识和重视。微博热搜榜虽然是“猎奇”制造话题，但如果可以推动我国声音商标甚至所有商标类型的发展，那也是美事一桩。