文/北京集佳知识产权代理有限公司 李宇航

　　近年来，随着中国企业的扩张及质优价廉的“MADE IN CHINA”产品进入不同国家，中国权利人面临着越来越多的侵权风险及现实的侵权问题。中国权利人如何通过正当法律程序维护自身合法权益，成为急需解决的问题。最近，笔者在协助国内一著名生活用纸企业在以色列进行商标维权的过程中，通过市场调查及律师函的方式，成功制止了侵权人的侵权行为，避免了客户损失的进一步扩大。在此，笔者以上述案件为参考，对中国权利人在以色列发现侵权产品时的应对策略，做简要介绍。

　　当权利人在以色列发现疑似侵权产品时，一般应对步骤如下：为确定侵权产品和侵权行为并固定证据，一般首先需进行市场调查；待查明侵权事实后，可以通过发送律师函的方式尝试协商沟通；若侵权人不配合，权利人可采取知识产权海关保护措施，或提起知识产权民事诉讼，或在涉案金额已达到一定标准的情况下，要求检察官提起知识产权刑事诉讼程序。下面，我们对不同的应对策略进行具体分析。

　　一、侵权调查

　　权利人在以色列发现侵权产品或者线索后，我们首先建议权利人委托当地律师或者专门的调查公司及时快速地进行市场调查，以发现侵权事实并固定证据。一般情况下，权利人提供的侵权线索来自于当地经销商或者网络发现，可能包括侵权产品图片、侵权人名称、侵权人地址、发现侵权产品的市场等一种或多种线索。但上述线索的真实性存疑且难以作为证据支持后续程序，因此进行市场调查成为首要选择。

　　市场调查一般包括网络调查和实地走访，而实地走访更为关键。在笔者参与的上述案件中，调查员正是在实地走访过程中发现侵权人的详细地址以及下游经销商信息，并且确定了侵权产品的存放地及数量等具体情况。在我们进行详细调查并且在律师函中向侵权人指出上述侵权行为后，其为了避免惩罚措施而对权利人的要求予以了积极配合。因此，前期的实地走访对于后续程序的推进起着重要作用。外所律师或者调查员在完成网络调查和实地走访后，一般会出具市场调查报告，报告内容主要包括案件事实及侵权分析等内容，而对于调查中搜集的证据也会体现在调查报告中。根据以色列法律实践，调查报告中的相关内容可以作为证据使用，而无需通过公证的形式固定。若权利人后续提起诉讼等维权措施，如需要，律师或者调查员可参与听证程序协助作证。

　　二、律师函

　　与国内类似，在权利人已经通过市场调查取得初步证据的情况下，为避免启动后续诉讼程序耗费较长时间和费用，我们一般建议权利人先行发送律师函。权利人可以在律师函中要求侵权人承诺停止侵权并赔偿损失，若侵权人在收到律师函后仍未采取措施停止侵权行为或者避免侵权行为进一步扩大，其也可以作为侵权人恶意的证据。但需要提醒权利人注意的是，通过律师函方式解决争议也存在一定缺点，如不具有诉讼的强制性，无法通过胜诉判决要求侵权人履行赔偿义务，无法震慑其他潜在侵权人等。因此，在权利人积极谋求有关部门对侵权人的打击或者有意取得法院判决的情况下，则可以径直采用下述知识产权海关保护措施或者提起诉讼程序。

　　三、知识产权海关保护措施

　　在侵权产品仍处于清关阶段或者产品被海关放行，即将流入以色列市场的情况下，一种可供权利人选择的方式是向以色列海关提起知识产权海关保护措施。

　　若侵权产品仍未清关，权利人可向海关提供权利基础证明、侵权调查报告或者情况说明等证明文件，根据海关要求，在提供相关担保的情况下，要求海关扣押侵权产品。随后，权利人需尽快向法院提起民事诉讼，要求侵权人赔偿损失并销毁侵权产品。海关则会在收到法院的通知后销毁或者放行货物【1】。若侵权货物已经通关，即将或者已经流入以色列市场，权利人仍可以提供上述证据，向海关说明进口人为侵权人的事实，要求海关将该进口人列入海关黑名单，海关将在之后的检查中重点排查该进口人的进口货物，降低放行侵权货物的可能性。但对于流入市场中的侵权产品，权利人仍需通过民事诉讼或者刑事诉讼的方式维护合法权益 。

　　关于以色列知识产权海关保护的详细内容，请参考笔者相关文章：《以色列知识产权海关保护制度详解》【2】。

　　四、知识产权民事诉讼

　　通过提起知识产权民事诉讼取得胜诉判决以制止侵权行为，获得赔偿救济为权利人最典型的维权手段。一般情况下，权利人可以向以色列地区法院（District court）提起一审诉讼，若不服地区法院作出的判决可以向以色列最高法院（Supreme court）提起二审，最高法院做出判决为终审判决。而在权利人仅要求金钱救济（monetary relief）的情况下，则可以直接向治安法院（Magistrate Court）提起一审诉讼，若不服治安法院做出的判决，可向地区法院提起二审。

　　根据以色列相关法律，民事诉讼的主要程序包括：提交起诉状——庭前听证会——提交证据——开庭并进行交叉质证——提交最终陈述——法院做出判决，整个诉讼耗时约2-3年时间，在原/被告申请延期或者诉讼拖延的情况下，审理时间还可能延长。但在侵权事实较为明确的情况下，原被告双方通常会在庭前听证会阶段即通过协议解决争议，以避免进入完整的诉讼程序耗费更多时间及费用。

　　另外，若权利人有理由相信或者有证据表明如若不对侵权行为/产品采取行动，则将会造成无法挽回的损失，则权利人在提起诉讼的同时或者之前可以单方面向法院申请临时禁令（preliminary injunction）。在权利人发现侵权人存储有大量侵权产品并且即将投入市场的情况下，也可以向法院申请对相关产品进行搜查和扣押。权利人提出临时禁令申请，需提供经过有权签字人签署的宣誓书。此外，在申请临时禁令的同时，权利人还必须提交一份承诺书，保证在法院最终撤销禁令的情况下，赔偿被告因禁令可能遭受的任何损失。当然，在法院做出最终判决之前，若被告认为造成无法挽回损失的风险的情况已不复存在，其也可以向法院说明情况，要求法院撤销临时禁令。

　　民事诉讼的救济措施主要包括：停止侵权的永久禁令、销毁假冒商品或者将其所有权转让给原告、损害赔偿等【3】。损害赔偿可依据因被告侵权造成的实际损失或被告获得的利益来主张。在大多数民事诉讼案件中，若损害赔偿难以确定，原告可要求10万新谢克尔（100000NIS，约28000USD）的法定损害赔偿。在确定法定损害赔偿金数额时，法院将考虑各种因素，包括侵权的范围和持续时间、侵权人的主观恶意、对被告的其他惩罚措施、原告获得的损害赔偿、侵权人获得的利润等因素。

　　五、知识产权刑事诉讼

　　根据以色列《商标条例》第60条规定【4】，任何个人或者法人团体，进口、销售、出租、分配或者持有假冒产品均构成刑事罪行，可判处三年以下有期徒刑，或最高处以《刑法》第第61（a）（4）款规定的罚款额七倍的罚款。同时，该条还对法人团体构成商标侵权犯罪需承担双倍赔偿责任及法人团体主管人员对法人团体及其雇员的监督义务做了明确的规定。

　　一般情况下，若权利人在市场上发现侵权或者假冒产品，就可以向以色列警方进行投诉，并提交相关初步证明文件及申请要求警方突袭侵权人的住所。一旦以色列警方发现假冒商品，则其可对可能的犯罪情况进行调查。一旦调查属实并发现犯罪事实，则其将整理案件证据并移送以色列州检察官办公室。随后，州检察官办公室可向地区法院提起刑事诉讼程序。刑事诉讼的优点在于可通过国家机关对犯罪行为进行打击，对侵权行为的打击较为彻底，能够有力的威慑其他潜在的犯罪人。但缺点在于权利人较难参与到相应程序中，难以主动影响相关程序的进行。

　　以上，即为权利人在以色列发现侵权产品时可采取的应对策略。需要说明的是，除建议权利人首先进行市场调查外，权利人可依据案件的实际情况具体选择后续的应对策略。不同的应对策略有相应的优点和不足之处，需权利人具体考量。总之，我们建议中国权利人在以色列发现疑似侵权产品时，只有及时迅速地采取正确的行动，才能够最大限度地避免或者降低损失。若权利人有任何维权需要，我们非常乐意提供相应的法律服务。

　　注释

　　【1】请参考以色列《商标条例》第69A条：https://www.justice.gov.il/Units/RashamHaptentim/Units/trademarks/Documents/New%20Trade%20Marks%20Ordinance-Israel.pdf.

　　【2】具体链接请见：https://mp.weixin.qq.com/s/k5MqUCj2iGfZxDRIQN49xg.

　　【3】参考以色列《商标条例》第59条、第59A条。

　　【4】参考以色列《商标条例》第60条。