文/集佳知识产权代理有限公司 王宝筠

　　摘要：

　　随着知识产权保护意识的增强，专利侵权案件在我国日益增多，专利侵权也呈现出多样化的特点。专利间接侵权作为专利侵权的一种特殊形态，越来越多的引发各界关注。本文拟针对专利间接侵权进行概念的理顺，重点针对如何对专利间接侵权加以规制进行讨论。

　　一、专利间接侵权的概念

　　专利间接侵权，并非是我国法律条款中的标准术语。尽管在探讨专利间接侵权问题的过程中，一些学者就专利间接侵权进行了解读，但多属于专利间接侵权表现形态层面的阐述，缺乏对于该术语的内在属性方面的定义。

　　本文认为，可以从专利间接侵权的“间接”以及“侵权”两个属性来对专利间接侵权这一术语加以定义。

　　专利间接侵权中的“间接”与“直接”相对，这意味着所谓的专利间接侵权并不直接构成专利侵权，即，专利间接侵权所对应的行为并非按照专利侵权判断中全面覆盖原则1所要求的那样，完整实施了专利保护的技术方案。

　　专利间接侵权中的“侵权”，意味着专利间接侵权行为，以间接的方式参与或促使了专利侵权的发生，使得专利间接侵权行为人中从中获利，导致专利权人利益受损。

　　由此，本文认为，专利间接侵权，应是本身并未完整实施专利保护的技术方案，却以间接的方式，参与或促使了专利侵权的发生的侵权形式。

　　根据上述对专利间接侵权的定义，专利间接侵权行为人通过其间接行为获利，侵害了专利权方的合法权益，从公平、正义、充分保护技术创新的角度，应当对专利间接侵权行为予以惩戒；但同时，专利间接侵权行为由于并不满足专利侵权中全面覆盖原则这一基础性要求，难以直接适用现有的专利侵权判断体系进行侵权与否的判断，甚至，如果脱离开全面覆盖原则来进行专利间接侵权的判断，将会极大动摇现有的专利侵权判断体系，对专利间接侵权判断的把握不当更会导致专利权人的私权被过度放大，影响公众利益。

　　基于现有的专利侵权判断体系无法解决上述问题，仅能以两种思路来寻求解决之道。要么是在现有法律体系中的上位法中寻找解决方案，要么则是需要创造出适应此种情形的法律法规来解决该问题。

　　二、专利间接侵权与共同侵权

　　在现有法律体系中，除了规定一般意义的侵权之外，还针对共同侵权行为进行了法律规定。对于能否采用共同侵权这一上位法来处理专利间接侵权，不同学者提出了针锋相对的观点。

　　1、专利间接侵权立法层面的“独立说”

　　一些学者认为，专利间接侵权不同于共同侵权，其本身具有特殊性和独立性[1]，我国应该参照美国等国家的立法经验，单独引入专利间接侵权制度。此种观点也被称为专利间接侵权立法层面的“独立说”。

　　“独立说”具体认为：

　　第一、专利间接侵权的内涵与共同侵权的内涵不同[2]。这种内涵上的差异，使得如果采用共同侵权来处理专利间接侵权，有可能株连一大批人[3]。

　　第二、专利间接侵权与共同侵权的成立条件不同。共同侵权成立需要以直接侵权成立为前提条件，而专利间接侵权的成立并不必须具备上述条件。

　　第三、专利间接侵权与共同侵权在过错层面的要求不同。共同侵权的成立需要以具备共同过错为基础，而专利间接侵权则不然。

　　当然，还有学者针对诉讼程序、承担责任等方面将专利间接侵权与共同侵权进行了详细的比较，进而得出专利间接侵权相比共同侵权具有特殊性，无法由现行法律体系所包容，应该独立立法的结论[4]。

　　2、专利间接侵权立法层面的“从属说”

　　“从属说”认为，独立的专利间接侵权理论违反了我国专利法的基本原理，破坏了专利法理论体系的结构[5]。所谓的专利间接侵权，完全能够采用民法中现有的共同侵权来确定侵权与否及赔偿责任，无需再单独引入专利间接侵权；所谓的专利间接侵权方面的制度创新是一个伪命题[6]。

　　持从属说观点的学者认为，专利间接侵权起源于美国的相关判例，其概念源于普通法中的共同侵权之原理。专利间接侵权相比与共同侵权本身并不具有特殊性，所谓的特殊性实际上是对普通法中共同侵权的误读，其具体观点如下：

　　第一、有关专利间接侵权与共同侵权在内涵上的不同，从属说认为，在专利权共同侵权的所涵盖的范围大于专利间接侵权所涵盖的范围的情况下2，完全能够采用共同侵权的一般判断原理，对独立说中所谓的“株连一大批人”的行为是否构成侵权进行准确的判断。如果所谓的株连的人的行为，例如“专门”销售专利产品或提供柜台且从中获利的行为，确系构成侵权，则确定该行为人侵权并不构成所谓的株连[7]。

　　第二、有关专利间接侵权和共同侵权的成立条件不同，独立说认为这其实是混淆了权利救济方式中的侵害防止请求权与损害赔偿请求权。侵害防止请求权适用于实际损害尚未发生之时，用于预防损害的发生[8]。如果有证据足以证明专利权有遭受损害之可能，虽无确定的损害，专利权人也可获得救济，此时其所主张的即为侵害防止请求权而非损害赔偿请求权。这不但不是说间接侵权可以独立于直接侵权存在，反而可以认为是在重申“没有直接侵权发生，就不会有间接侵权”这一基本法理。

　　第三、专利间接侵权与共同侵权在过错层面的要求不同，独立说认为共同侵权中已由“共同过错”走向了“行为关联”，即不再强调意思联络，只需数个加害人行为紧密联系且导致同一损害结果即可。这和专利间接侵权的并不要求过错并无区别，因此无需将二者区分对待。

　　3、本文观点

　　本文认为，作为与直接专利侵权相对应的概念，专利间接侵权所强调的是以间接的方式参与专利侵权或促使专利侵权的发生，此种参与或促使的方式，使得专利间接侵权行为人成为了专利侵权的共同行为人，与其他行为人一起导致专利侵权行为的发生。某种意义来说，专利间接侵权被称为以间接方式导致的共同侵权似乎更为准确。

　　“独立说”忽视了专利间接侵权是以间接的方式共同参与到专利侵权中这一事实，错误解读出了专利间接侵权相对于共同侵权的特殊性和独立性。应该认识到的是，美国立法中独立引入专利间接侵权的原因在于，其基于普通法的体系，以判例为指导，缺乏概括性的上位法来调整专利间接侵权这一特定情况。应该认识到，专利间接侵权本质上仍属共同侵权的一种，且由于我国属于大陆法系国家，存在上位法民法可依，因此，完全无需为专利间接侵权构建与共同侵权相独立的法律制度。

　　从属说的问题在于存在实际操作方面的缺陷。从属说强调可以采用共同侵权来调整专利间接侵权，并在理论上进行了详细的分析。但应该认识到，理论与现实存在差距。专利本身所具有的技术性特点，以及专利权利要求的表现形式，都导致专利间接侵权具有许多与常规共同侵权情形的特殊之处。如果对这些特殊之处不做明确的规定，则会对司法审判造成实际的困难；进而，如果由法官依据自由裁量权来进行判决，则有可能会造成尺度上的不统一，使得专利间接侵权成为权利不确定的灰色地带，引发激烈的争议。

　　本文认为，作为属于共同侵权一种的专利间接侵权，理论上来说应当能够采用共同侵权加以规制，立法层面无需在共同侵权之外独立构建专利间接侵权法律制度。同时，由于专利侵权在技术层面所具有的特殊性，如何适用于共同侵权来进行专利侵权判断存在特殊或模糊之处，因此，有必要就专利共同侵权的典型特征在立法层面加以明确，以便使得适用共同侵权进行专利间接侵权判断时更具可操作性。

　　注释：

　　1.专利侵权的判定遵循“全面覆盖原则”，即被诉侵权技术方案的技术特征只有包含了权利要求记载的全部技术特征，才能判定侵权成立，此即专利直接侵权的基本判定原则。参见：刘筠筠、张其鉴、徐博《侵权责任法视角下我国专利间接侵权的规则审视与立法设计》，载《2013年中华全国专利代理人协会年会暨第四届知识产权论坛论文汇编第三部分》，2013年7月1日。

　　2.在没有清晰界定专利间接侵权的基础上，理论界、实务界又将更多与提供涉及专利技术实施物品无关的行为不断纳入专利间接侵权的范围。上述行为应属于专利共同侵权的内容，专利间接侵权中并不应纳入上述行为。参见：刘筠筠、张其鉴、徐博《侵权责任法视角下我国专利间接侵权的规则审视与立法设计》，载《2013年中华全国专利代理人协会年会暨第四届知识产权论坛论文汇编第三部分》，2013年7月1日。

　　参考文献：

　　[1] 张通,刘筠筠.我国专利间接侵权规则审视与思考[J].中国发明与专利，2012,（2）：80.

　　[2] 张玲.我国专利间接侵权的困境及立法建议[J].政法论丛,2009,(2):42.

　　[3] 张玉敏,邓宏光.专利间接侵权制度三论[J].学术论坛,2016,(1):142.

　　[4] 张玲.我国专利间接侵权的困境及立法建议[J].政法论丛,2009,(2):42,43.

　　[5] 于立彪.关于我国是否有专利间接侵权理论适用空间的探讨[M].专利法研究，2007，431,432.

　　[6] 郝铁川.权利冲突:一个不成为问题的问题[J]. 法学，2004,(3):3.

　　[7] 熊文聪.被误读的专利间接侵权规则[J]．东方法学，2011,(1):156.

　　[8] 李琛.知识产权法关键词[M].北京：法律出版社，2006. 148.