文/集佳知识产权代理有限公司 崔兰

　　在中国和韩国，专利申请原则上需要经过18个月才被公开。因此，在上述期间，发明的内容处于保密状态。通常，在进行专利申请之前对现有技术进行检索，但是，在上述期间的发明除了代理人和申请人以外谁都不知道其中的内容，而且不能对其进行检索。因此，也有可能相同的发明被重复申请。但是，不能因发明处于保密状态而对后来提出申请的发明再次授权，因而用抵触申请来驳回后来提出的申请。

　　抵触申请是利用在该申请日之前进行申请而在该申请日之后被公开或公告的发明来驳回该申请的制度。虽然，抵触申请由于是法律用语而似乎觉得难以理解，但是在实际应用中是容易理解的。例如，假设发明A在2012年3月1日提出了申请。那么，在没有提出加快审查的情况下，该申请将在2013年9月1日被公开。这时，与发明A相同的发明B在2012年3月1日至2013年9月1日之间提出申请的情况下，发明B将因发明A而被驳回。此时，申请日以实际提出申请的日期为基准，但是在要求优先权的情况下，以优先权日为判断基准。

　　另外，抵触申请适用于在先申请的说明书和附图中记载的发明与在后申请的发明的权利要求的范围相同的情况。在上述例子中，发明B的权利要求书中记载的发明与发明A的原说明书和附图中的内容相同的情况下，发明B将被驳回。只要发明A包含发明B的内容即可，不需要发明A与发明B完全相同。即，在发明A中有方案a和b，在发明B中只有方案b的情况下，发明B将被驳回。但是，在发明A中只有方案a，在发明B中有方案a和b的情况下，只有发明B中的方案a存在驳回理由，如果删除了方案a，则方案b有可能被授权。

　　中韩两国的专利法中，关于抵触申请的规定大体相同，但是也存在细微区别。下面，对中韩两国的专利法中的抵触申请进行比较。

　　一、中国专利法中的抵触申请

　　在中国，根据专利法第二十二条第二款的规定，在发明或实用新型新颖性判断中，由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件损害该申请日提出的专利申请的新颖性。为描述简便，在判断新颖性时，将这种损害新颖性的专利申请，称为抵触申请。

　　由于一项发明创造只能授予一项专利权，因此，为避免对同样的发明或者实用新型专利申请重复授权，审查员在进行新颖性审查时，应当检索是否存在损害该发明或者实用新型专利申请新颖性的抵触申请。

　　中国的抵触申请的四个构成要件：

　　1、申请人：任何单位或者个人，包括申请人自己；

　　2、申请日：在正在审查的专利申请进行申请之前向专利局提出申请，即属于先申请；

　　3、公布日：由专利局在后申请的申请日或之后依法公布；

　　4、发明相同性：在申请文件中记载了与后申请同样的发明或者实用新型。

　　由以上规定可以看出，在中国，抵触申请是“任何单位或者个人” 在申请日以前提出且在申请日以后公布的同样的发明创造，会对专利申请的新颖性产生影响。所述的“任何单位或者个人”包括申请人自己。在上述例子中，发明A的申请人和发明B的申请人相同的情况下，也适用抵触申请，所以B发明不会被授权。

　　另外，抵触申请的申请日在先，公开日在后，则损害了该发明或者实用新型专利申请的新颖性，新颖性受损，但不影响创造性。

　　二、韩国专利法中的抵触申请

　　在韩国，抵触申请是提出的专利申请的发明与在该申请的申请日之前提出并在该申请的申请日之后被公开或公告的他人的专利申请的说明书或附图中记载的发明相同的情况下，该专利申请不能授予专利权的专利要件。但是，该专利申请的发明人与另一专利申请的发明人相同的情况下，或者该专利申请申请时的申请人与另一专利申请的申请人相同的情况下不适用抵触申请。

　　在韩国，专利申请的发明人和另一申请的发明人相同的情况下，不适用抵触申请。在上述例子中，发明A的发明人和发明B的发明人相同的情况下，由于不适用抵触申请，所以发明B也可能被授权。但是，应注意的是，发明人相同的情况下不适用抵触申请，但并不能无条件地被授权。发明A和发明B的发明人相同时，如果连权利要求也相同，则由于不能重复授权，所以B发明不会被授权。另外，发明A和发明B的发明人相同即可，并不需要连申请人都相同。即，发明人甲完成了发明A和发明B，发明A自己提出申请，发明B转让给他人而以他人名义进行申请的情况下，发明B不适用抵触申请，所以在没有其他驳回理由的情况下将会被授权。

　　韩国的抵触申请的四个构成要件：

　　1、发明人和申请人；

　　2、申请日：在正在审查的专利申请进行申请之前向专利局提出申请，即属于先申请；

　　3、公布日：由专利局在后申请的申请日或之后依法公布；

　　4、发明相同性：在申请文件中记载了与后申请同样的发明或者实用新型。

　　由上述内容可以看出，韩国专利法中的抵触申请的主体是“他人”，而中国专利法中是“任何单位或者个人”，包括申请人自己。也就是说，在中国，专利申请人自己的专利申请（包括权利要求书、说明书以及附图中记载的技术方案）有可能构成抵触申请，但是在韩国专利申请人自己的专利申请不会构成抵触申请。

　　另外，在韩国，抵触申请的构成要件中除了申请人以外，还包括发明人是否相同，而在中国，抵触申请的构成要件中只包括申请人。

　　另外，在中国和韩国，均是在正在审查的专利申请进行申请之前向专利局提出申请，因此，同一天提出的两件申请并不适用抵触申请。

　　另外，在中国和韩国，在判断先后两个申请是否相同时，均是先申请以说明书和附图中记载的发明为基准，后申请以权利要求书中记载的发明为基准，判断后申请的权利要求书中记载的发明与先申请的说明书和附图中记载的发明的哪一部分相同。

　　以上，对中韩两国专利法中的抵触申请进行了比较研究，希望能够有助于知识产权行业的相关人员加深对两国专利法的理解，从而在工作中避免出现一些对两国法律的不了解而导致的问题。