文/北京集佳知识产权代理有限公司  陶洋

随着越来越多的中国企业到德国参展，和越来越多的中国产品打入德国市场，德国企业和在德有利益的外国企业，也频频基于知识产权和不正当竞争的理由对这些中国参展商和中国产品采取措施，以维护其在德的利益。而这其中，最为常见的措施就是临时禁令。很多中国参展商和企业在遭到临时禁令的时候，不知所措，常常误以为只要不在任何文件上签字，就可以化险为夷，最大化维护自身利益。然而，往往事与愿违。实践告诉我们，认真从法律的角度了解德国临时禁令，采取相应的应对措施，做到心中有数，对于这些已经踏上、正在踏上或者打算踏上德国市场的中国企业，实为必要。另一方面，在领悟临时禁令相关知识的基础上，我们还应该善于主动运用临时禁令这门工具，为开拓国际市场和企业的整体发展战略服务。

临时禁令是一种特殊的临时程序，不同于常规的诉讼程序，其主要目的是为了避免申请人可能因漫长的诉讼程序而遭到无法挽回的损失。因此，较常规诉讼程序，临时禁令肯定会简便的多。如果申请符合有关要求的话，从申请临时禁令到颁发临时禁令，往往只需几天时间。在展会期间，法院审核的时间可能会更短，时间可以控制在一天之内。但是，临时禁令通常只能要求被申请人停止侵权，并提供有关产品来源的信息，而不能要求赔偿损失。要求停止侵权对参展商而言就是停止展出侵权商品，把有关涉案商品从展台上撤出。如果申请人在申请临时禁令之初要求清除侵权品且法院准许的话，被申请人还将被要求将侵权品交给法院强制执行人。临时禁令具有强制执行力，如果被申请人拒绝执行临时禁令，申请人是可以请求警方协助的，被申请人甚至有被拘留的可能。所以，参展商在碰到自己的展品被执行临时禁令的情况下，第一要做的就是听从其要求而不是顽固对抗。注意，服从其要求，并不是指应该在有关文件上签字，特别是不应该随便在承诺停止侵权声明之类的文件上签字。

临时禁令申请条件

       并不是任何涉及知识产权的侵权都可以获得临时禁令救济的，临时禁令的颁发主要有如下几个条件：

 首先，申请人必须使法院确信案件是紧急的，若采用常规的诉讼程序而造成延误，将会给申请人带来无法挽回的损失。 我们知道在常规的诉讼中会要求严格的证据材料，并安排原告和被告辩论，而临时禁令便捷的主要原因其一就是申请临时禁令只需要申请人提出申请保证，一般不需要提供具体证据，同时也不要求对所提交的证据进行公证、认证或者鉴定，另外就是法律允许暂时牺牲被申请人完整的诉讼权利，即当申请人提出临时禁令的申请后，法院可能会立即颁发临时禁令，而省去口头审理程序，即不事先通知被告。法律之所以这样规定，主要考虑的是申请人如若得不到临时便捷的程序，损失将无法挽回，而被申请人即使因此牺牲了完整的诉讼权利，还可以在稍后的程序中得到补救。法院在评估案件是否紧急时，会审查、评估申请人从得知所称的侵权行为到申请临时禁令中间所经历的这段时间。 如果超出规定的时间，会被推定该案件是不紧急的，而不准予颁发临时禁令。德国法律对这个时间没有明确规定，由各个法院自由裁量，这个时间要求一般从一个月到六个月不等。

 其次，在德国要有合法有效的知识产权。知识产权是无形财产，包括商标、版权、技术发明专利，实用新型专利和外观设计专利。 在涉及专利的案子，其权利的有效性往往要在赢得专利无效程序后才能确认。当然，通过一个有资质的机构进行的表明其没有在先相同技术的专利检索报告也是有帮助的；在涉及实用新型的案子，由于其授权当初没有经过官方实质审查，因此其权利的有效性通常要通过撤销程序或者在先检索来证明；在涉及外观专利，其权利则需通过在先检索来证明；在商标的有效性方面，除非很明显该注册商标不是注册商标，或者正在遭遇他人提出的撤销或者异议，该商标权一般将会被认为是有效的。

 第三，侵权必须是清楚的、易被理解的。法院只有在法官不需要其他专家的帮助就能够通过其自己的审查认定侵权时才会颁发临时禁令。由于临时禁令程序留给法官审查案件的时间很短，所以对于发明专利和实用新型侵权之类需要花大量时间理解和省查的案件，特别是当其涉及到“等同原则”的时候，法院一般是不会颁发临时禁令。总之，案件必须简单明了，所以临时禁令最经常被运用在商标、版权侵权以及非常明显的模仿和剽窃等不正当竞争的案件。

已经卷入有关纠纷时

       临时禁令申请人可能会在向法院申请临时禁令前通过其律师先给中国侵权人发警告函，其中会描述具体侵权行为，简单阐述为什么侵权，要求认同并签订停止侵权声明和惩罚条款，同时其律师费用也会一并附上。 对这种非官方行为，中国企业应该认真对待。如果确有侵权，可以考虑在对具体赔偿讨价还价的基础上签订相应文书；如果坚持认为自己没有侵权，而是对方一种无理取闹或者一种商业策略的话，那就不要在有关文书上签字，这时可以考虑提出反警告并向对自己参展所在地有管辖权的法院以及其他可能对其颁发临时禁令的法院提交保护文本，甚至基于此警告函遭受损失而提起民事诉讼。保护文本是经常被建议提交的，因为这样做确实可以一方面争取当法院在面对临时禁令申请时，通知被申请人口头审理，而不会根据对方一面之辞做决定，另一方面可以拖延对方所申请的临时禁令，使得自己顺利完成参展。如果在接到警告函时法院已经发出了临时禁令，被申请人可以考虑对临时禁令提出异议或者要求对方限期提起诉讼 （参见下面一自然段）。

 由于一方面中国企业经常不理会对方发出的警告函，另一方面德国法律也没有强制要求临时禁令申请人在申请临时禁令前发出警告函，所以在实践中现在很多临时禁令申请人申请临时禁令之前并不向被申请人发出警告函。在这种情况下，如果法院依申请人一方之申请而颁发了临时禁令，被申请人可以根据自身情况考虑如下步骤：如果确有侵权，可以考虑签署停止侵权声明。这样做最大的好处是通过向法院证明执行临时禁令是没有必要的，而不用承担临时禁令的执行费用； 如果认为没有侵权，可以考虑在禁令被实行后立即对该禁令提出异议，或者在整理出相应思绪，与自己律师充分沟通讨论后再提出异议。法院对提出异议并没有时间限制。在提出异议后，法院是必须开庭的，听取被申请人的辩论；如果坚信没有侵权，可以向法院提出要求对方限期之内提出诉讼。通过诉讼，使法院在听取双方意见和审查双方证据材料之后，作出对相关争议有约束力的判决。在被申请人向法院提出要求申请人限期之内提出诉讼的情况下，如果申请人超过了期限仍然不提出诉讼，被申请人有权向法院要求取消临时禁令，退还没收的展品，并且要求临时禁令申请人赔偿自身因临时禁令的执行而遭受的损失。

参展前准备

       首先，对于那些赴德参展的中国企业，一定要带好产品的有关权利证明，特别是那些在欧洲、德国拥有的权利证明，比如专利证书和商标证。对于那些安全性能要求较高的产品，还应带上欧洲产品标准证书（CE）。对于那些以前在欧洲和德国赢得过相关产品知识产权争端的判决书和其他有利于己方的官方文书，也最好一并带上，以备在临时禁令的异议和其他程序中作为有利证据使用。需要特别提醒的是，如果有些中国企业在上次展览会被申请执行过临时禁令，且这家企业还没有支付法院要求承担的费用的话，那么这家企业在这次新的展出中展出的产品很可能还会被扣押和拍卖，用以弥补这个费用。所以这些已经被列入黑名单的企业，在赴德展出前应该咨询自己的律师以评估风险。

其次，做到知己知彼，心中有数。对于那些已经很熟悉德国市场的中国企业，特别是对德国竞争对手比较清楚的，应该对有关竞争对手的商标或者专利进行检索。这项检索一般都能够在一周内完成，费用也不会太高。对于那些还不熟悉德国市场，也不清楚自己潜在竞争对手的，要做的检索则要相对复杂和细致一些，一般需要十五天到二十天，费用也相对较高，一般至少需要1千美元。参展中国企业事先做这些检索的好处就是可以检测出可能侵犯的知识产权，特别是竞争对手的知识产权，进而通过自己的律师得出在被控侵权时，是否有反驳侵权的有利理由，以及是否可能无效对方的知识产权。在得到这两个问题的答案后，参展商就可以做出一个妥善的决定了。如果确有检索出可能侵犯的知识产权，同时己方又有可反驳的理由，这个时候参展商应该考虑采取下面的保护文本措施了。

 为了防止德国法院在接到临时禁令申请之后单方面颁发临时禁令，对于这些参展中国企业，如果能够确定自己将要参展的具体地址，那么可以在对该展会有管辖权的法院递交一份保护文本。若该商品并不限于某个展览会上展示，而是在德国普遍地做宣传，以商标为例，该保护文本则有必要向德国境内所有对商标事物有管辖权的法院递交。此保护文本由有关法院受理后备案，只有在被提出临时禁令申请时才会通知临时禁令申请人。也就是说，若没有人提出临时禁令请求，任何第三方，当然也包括潜在的临时禁令申请人都不会知道保护文本的事情。需要提醒的是，法院并不保证在审理临时禁令申请时会顾及到保护文本。但是从目前的实践来看，保护文本在大多数案件中都起到了其应有的预期作用。

积极运用

 在德国有相关知识产权的中国企业，除了做好应对措施外，还应该善于运用临时禁令来维护自身权益，为企业的全球发展战略服务。比如，通过主动出击，在德国主动地、有针对性地使用临时禁令，可以在打击侵权的同时，也给社会呈现一个注重品质、看重品牌的正面企业形象。另外，边打边谈，临时禁令有时还可以促进申请人和被申请人之间的谈判，为企业的战略发展带来意想不到的效果。例如，一家中国企业A，其产品在德国拥有完整的知识产权，销量开始一直不错，但后来开始下降，通过A在德国的经销商提供的信息，有另外一家中国企业B生产的仿冒产品通过B的进销商进入了德国。由于B警惕性很强，其在中国的具体信息一直无法在中国获取，所以A在中国一直迟迟无法维权。后来，A在德国对那家B的德国经销商提起了临时禁令。通过该临时禁令，B的德国经销商认识到了自己的风险和错误，主动同A企业开展和解谈判、配合A在国内开展了针对B的维权行动，并最终与A成了合作伙伴。 通过临时禁令，A企业不仅通过B的进销商打击了国内侵权人B， 更大的收获是A企业还在让更多的德国消费者了解到A企业品牌的同时，使B的经销商开始销售自己的产品，扩大了销路。当然，这其中不免还有别的因素起了作用，但是临时禁令确实在其中起到了比较直观的作用。

  总之，那些已经踏上、正在踏上或者打算踏上德国市场的中国企业，应该了解德国有关知识产权的临时禁令，在此基础上做到应对和运用都自如。