专利文本的公开程度简析

2009-05-18
文/北京集佳知识产权代理有限公司 杨红梅

　　发明创造是发明人知识和智慧的结晶，在没有专利法之前，发明人的成果往往无偿地被他人使用，体现不出对发明人的尊重，大大地挫伤了发明创造的积极性。专利法的实行体现了对技术创新的尊重，专利法规定了专利权人对专利技术的独占权利。专利权是一种独占权，是对专利权人公开专利技术内容的鼓励和回报。然而，专利权利的获取和独占是有要求的，除了履行一定的申请手续之外，还有一个很重要的要求就是专利的公开。换句话说，除了需要保密的专利之外，专利申请人必须通过专利技术的公开来获取对专利技术的独占。

　　根据专利法第26条第4款的规定，在专利申请文本中，应当对要求保护的技术方案进行充分的公开，充分的程度是使得本领域的普通技术人员能够实现为准。大家都知道，专利申请的技术方案是由若干技术特征构成的，由此，对专利技术方案的公开程度的要求就演化成为要求作为技术方案的组成单元的每个技术特征能够为本领域的普通技术人员实现。在专利法中，所谓本领域的普通技术人员是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域的所有的普通技术知识，能够获知该领域的所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验的手段和能力。通过本领域普通技术人员的这一定义可以看出，专利法对于充分公开的要求是相当宽松的。事实上，在现实生活中，基本上找不出满足上述条件的普通技术人员。对于现实中的本领域普通技术技术人员而言，要实现达到专利法中规定的充分公开要求的专利技术往往会存在一定的难度。换句话说，达到专利法要求的充分公开的专利技术方案距离能够实践和应用的专利技术方案还有一定的距离，有时是很大的距离。

　　根据现有专利法实施细则第18条的规定，专利申请文本的说明书包括技术领域、背景技术、发明内容、附图说明和具体实施细则这五部分，其中有关具体实施方式的要求是详细写明申请人认为实现发明或者实用新型的优选方式。可以看出，其中并未要求申请人写出最佳的实施方式，而是只要写出认为是优选的方式即可，容许了专利申请人的保留。根据这一法律规定，专利申请人可以选择将实施发明的基本方式以及/或者若干进一步的优选方式写入具体实施例，而对于真正能够具有突出的实质性特点和显著的进步的最佳方式，申请人可以作为技术秘密进行保留。这就是所谓的以最少公开换取最大独占的专利申请策略。举一个简单例子来说:

　　在专利申请P1的技术方案中，进行某步骤所需的温度条件的优选范围是例如10-500摄氏度，且通过发明人的进一步试验和分析研究得出245摄氏度的温度会产生预料不到的效果，最佳的实现温度，而在专利申请中，申请人可能会选择仅在说明书中公开10-500摄氏度的温度范围，而并不公开最佳温度245度，而是将这一最佳实施方式作为技术秘密进行保留。这样的公开程度本专业技术领域的普通技术人员可以实现，符合专利申请公开程度的相关要求。但是如果从以高效能应用这一技术方案的角度来讲，该专利申请在温度这一技术特征的公开上并非充分。

　　另外一个会影响到专利公开程度的因素是我国专利申请的先申请制度原则，即最先提交专利申请的人有权获得这项专利申请的专利权。由此，为了尽早提出专利申请，很多专利申请往往只是一个大概的技术构思，一种理论上的实现，在具体的技术可行性等多方面缺乏成熟的思考，在此基础上很难撰写出充分完善的技术方案。

　　专利技术的公开程度不高为竞争对手使用专利技术设置了障碍，同时也可能为竞争对手带来机会。还以之前的例子来说，如果专利申请人在专利文本中没有记载温度选择的最佳技术方案，那么竞争对手就可能在该专利公开文本的基础上通过进一步的实验和分析获得这一最佳温度，然后针对该温度申请另一专利P2。在此情况下，P2为P1的从属专利，P2的实施要依赖于P1的实施，在未被许可的情况下，从属专利P2使用之前的专利P1属于侵权，同样，P1的专利权人在未被许可的情况下，也不能使用P2，否则同样会侵犯P2的专利权。这样，虽然竞争对手的专利P2要依赖于P1，然而P2也会对专利权人的实际的应用会造成限制。因此，如果专利权人在专利文本中没有将最佳实施方式写入说明书中，很可能会给竞争对手带来机会，竞争对手有可能会在专利权人的专利的基础上进行研究和开发，挖掘出隐藏于其中的更佳的技术方案，找出超越的机会。

　　鉴于上述情况，对专利申请人而言，在申请专利时，除了考虑应当满足专利法有关技术方案公开的规定的情况下，还应从专利后续的应用和竞争力等方面进行权衡，在技术公开和保留之间做出恰当的抉择。

　

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